Реферат: Договор строительного подряда

Реферат: Договор строительного подряда

АКАДЕМИЧЕСКИЙ ПРАВОВОЙ УНИВЕРСИТЕТ

Факультет гражданско-правовой

Кафедра гражданского права

ДОГОВОР СТРОИТЕЛЬНОГО ПОДРЯДА

Выпускная квалификационная работа

г. Москва  2004 г.

План

Введение.. 3

Глава 1. Общие положения о договоре строительного подряда.. 6

1. 1 Правовое регулирование строительной деятельности в РФ.. 6

1. 2 Понятие и предмет строительного подряда.. 14

1. 3 Стороны в договоре строительного подряда.. 19

Глава 2. Обязательства из договора строительного подряда.. 23

2. 1 Содержание договора строительного подряда.. 23

2. 2 Техническая документация и смета.. 29

2. 3 Риски и их преодоление в договоре строительного подряда.. 37

2. 4 Исполнение договора строительного подряда и ответственность сторон по договору.. 51

Заключение.. 61

Список литературы... 66

Тема моей дипломной работы, на мой взгляд, является одной из самых актуальных на сегодняшний момент. Дело в том, что в любом обществе договор строительного подряда может быть назван среди наиболее распространенных. В России сейчас, даже, несмотря, на множественные сложности, строительная деятельность процветает, а количество строительных фирм продолжает расти.

В нашей стране и раньше существовал такой тип договора, назывался он договором капитального строительства. Тогда все строилось на планово-административных началах. При переходе к рыночной экономике подход изменился, сейчас уже не осуществляется типовое регулирование, и плановое регулирование,  и свобода субъектов рынка достаточно обширна. Однако законодательство все же устанавливает отдельные императивные нормы, прежде всего для защиты заказчиков.

Договор строительного подряда относится к числу классических договорных институтов,  известных цивилистике со времен римского права. Выбор данной темы для дипломной работы не случаен:

·  Во-первых, актуальность выбранной темы говорит, что сейчас в России люди стали строить себе жилье за свои деньги, а заработанные своими руками деньги всегда проще отдавать, когда знаешь вес подробности правовых отношений;

·  Во-вторых, договор строительного подряда широко применяется как в предпринимательской, инвестиционной, так и в частной, включая, бытовую.

Объектом данного исследования являются права и обязанности субъектов договора строительного подряда, правовое положение субъектов данного договора, общие положения о договоре строительного подряда и элементы договора.

Предметом исследования выступает такой вид гражданско-правового договора, как договор строительного подряда. По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить обусловленную цену.

Цель данной работы как в рассмотрении теоретических аспектов договора строительного подряда, так и практическое применение данного гражданско-правового договора, анализ судебной практики, обобщение различных нормативных документов и получение максимальных знаний в области заключения и применения договора строительного подряда.

Указанная цель определяет задачи исследования:

·     Анализ понятия и предмета договора;

·   Рассмотрение общих положений договора, а также его существенных условий и отдельных положений;

·   Рассмотрение и анализ судебной практики; обобщение правовой информации.

В качестве методов в работе использованы общенаучные, такие как:

·     Анализ

·     Синтез

·     Индукция

·     Дедукция

так и метод сравнительного исследования. Это позволяет выявить особенности соотношения норм ГК и ФЗ, регулирующих отношения, касающихся договора строительного подряда.

Что касается освещенности данного вопроса в юридической литературе, то мне в основном пришлось опираться на работы таких известных теоретиков гражданского права, как М. И. Брагинского, О. Н. Садикова, которые в своих комментариях к ГК уделяют рассмотрению вопроса немалое внимание. Небесполезны для меня отдельные статьи в журналах: «Хозяйство и право», «Законодательство». Самым интересным было изучение судебной практики, прежде всего ознакомление с Постановлениями Высшего Арбитражного Суда.

Таким образом, поскольку актуальность и необходимость разработки вопросов, возникающих при применении на практике норм о строительном подряде, не вызывает сомнений, что эта тема представляет собой интерес для юристов, занимающихся как теорией, так и практикой.

1. 1 Правовое регулирование строительной деятельности в РФ

Из-за нестабильности  отечественной экономики нередко бывает так, что заказчик или подрядчик не может выполнить взятые на себя обязательства по договору строительного подряда. Поэтому им обоим необходимо как можно серьезней относиться к составлению договора строительного подряда. Ведь если сразу не урегулировать все вопросы, то в дальнейшем порой бывает практически невозможно решить возникшие споры, а это приводит к убыткам, которые могут быть очень ощутимыми для обеих сторон.

Параграф 3 гл. 37 ГК («Строительный подряд») оказался более емким по сравнению с остальными, выделенными в ней. Вместе с тем, подобно им к отношениям строительного подряда применяются также, субсидиарно, нормы параграфа 1 указанной главы «Общие положения о подряде».

Строительный подряд может включать строительство или реконструкцию жилого дома или иного объекта, а также неразрывно связанные со строящимся объектом работы: монтажные, пусконаладочные и др. (п. 2 ст. 740 ГК).

В случаях, когда по договору строительного подряда выполняются работы для удовлетворения бытовых нужд или других личных потребностей – заказчика, к отношениям сторон применяются положения параграфа, посвященного правам заказчика по договору строительного подряда. Эта закрепленная в п. 3 ст. 740 норма отнюдь не исключает субсидиарного применения к указанным отношениям не противоречит или норм о строительном подряде в силу аналогии закона.

Все предшествующие новому ГК кодифицированные акты в области гражданского права считали предметом подряда «выполнение определенных работ по заданию заказчика». ГК в отличии от своих предшественников считает сутью подряда не работы сами по себе, а достижение результата работы. Следовательно, за пределами подряда оказались договоры, которые либо вообще не имеют вещественного результата (именно они стали признаваться договорами услуг), либо, если и имеют, то все же признаются имеющими самостоятельное значение работами как таковыми, а значит, при определенных условиях могут считаться исполненными, даже если результат не был достигнут (договоры на выполнение научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ).

Результат работ, выражается обычно  в изготовлении либо переработке (обработке вещи).

Во всех подобных случаях возникает вопрос о том, чьим иждивением исполняются работы. Это, в частности, означает, какая именно из сторон - заказчик или подрядчик - должна представить материал. ГК РСФСР 1964 г. И Основы гражданского законодательства 1991 как и новый ГК давали сторонам возможность предусмотреть в договоре любое решение, но оставляли открытой ситуацию, при которой в нем отсутствуют какие-либо указания на этот счет. С целью устранить такого рода неопределенность ГК, воспроизведена в значительной мере текст Кодекса 1922 установил: «Если иное не предусмотрено договором подряда, работа выполняются изготовлением подрядчика – из его материала, его силами и средствами» (п. 1 ст. 704).

Вопрос о том, за кем закрепляются указанные обязанности, имеет существенное значение для разграничения двух договоров: подряда и купли-продажи. Речь идет о ситуации, при которой лицо реализует изготовленные им товары.[1] Общий принцип, которым следует руководствоваться в этом случае, состоит в том, что продавец реализует товар, изготовленный из собственного материала, а подрядчик – как из своего, так и из даваемого (переданного ему заказчиком). Однако обращаться и этому признаку не всегда удается. Имеется в виду случай, когда определенное количество материалов дает тот, кто приобретает товар. Интерес в указанном смысле представляет решение, содержащееся в Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров. В п. 1 ст. 3 Конвенции предусмотрено, что "договоры на поставку товаров, подлежащих изготовлению или производству, считаются договорами купли-продажи, если только сторона, заказывающая товары, не берет на себя обязательства поставить существенную часть материалов, необходимых для изготовления или производства таких товаров". Следует обратить внимание на критерий «существенная», если орган, разрешающий спор, придет к выводу, чтоб обязанности заказывающей товар стороны входит поставка существенной части материалов, договор может быть квалифицирован в соответствии с нормами национального права, например, как договор подряда или как договор на изготовление из давальческого строя. В этой связи надо четко определять в договоре, что имели ввиду стороны, включая обязательство о поставках части материалов стороной, заказывающей товар. Вместе с тем применительно к внутреннему законодательству, тем более, что в нем отсутствуют ссылки на «существенную» роль поставляемых заказчиком материалов, приобретает еще и другой признак подряда, выраженный в легальном определении этого договора. Речь идет о том, что подряд охватывает не только результат работ как таковой, но и их выполнение («одна сторона обязуется выполнить по заданию другой стороны определение работы» – п. 1 ст. 702). Из этого вытекает, что договорное регулирование охватывает права и обязанности сторон, относящиеся к самому ходу работ. Если их ход действительно составляет элемент договора, налицо подряд. В противном случае следует считать, что речь идет о купле-продаже.

Что касается правового регулирования, то следует отметить, что спецификой договора строительного подряда является весьма обширная нормативная база. Хотя, конечно, по сравнению с прежними временами количество нормативных норм уменьшилось и сторонам предоставлена несколько большая свобода.

До последнего времени для обозначения соответствующего законодательного массива использовался исключительно термин «капитальное строительство». Достаточно указать, что именно так именовался один из разделов свода законов СССР, глава 31 ГК РСФСР 1964 г. ст. 95 основ гражданского законодательства 1991 г., многочисленные акты, посвященные строительству. Под «капитальным строительством» подразумевали прежде всего строительство, подчинявшееся во всех своих компонентах особо жесткому режиму регулирования со стороны государства. В подтверждении можно сослаться на п. 2 Правил о договорах подряда на капитальное строительство 1969г. Устанавливая пределы своего применения, Правила указывают на то, что они распространяют свою деятельность на строительство новых, реконструкцию и расширение действующих объектов, включенных в план капитального строительства и в титульные списки, осуществляемые в счет централизованных капитальных вложений, а также за счет нецентрализованных источников финансирования. Таким образом, заведомо предполагалось, что существует строительство, лишенное признаков «капитального»  и тем самым находящееся за пределами соответствующей системы актов. Приведенное представление о капитальном строительстве не оказывало негативного влияния на законодательную практику, поскольку удельный вес строительства, не относящегося к «капитальному», был крайне незначителен.

В настоящее время ситуация коренным образом изменилась. Участниками гражданского оборота являются в основном частные предприниматели  - заказчики и подрядчики, в том числе и иностранные: соответственно сфера применения строительства за счет государственного финансирования и в целом строительства, производимого согласно государственному плану.[2] О том, насколько предмет и методы регулирования данной области законодательства изменились, логично судить по тому, что в разделе свода законов СССР «Законодательство о капитальном строительстве» фактически не действует ни один из содержавшихся в нем специальных актов.

С учетом отмеченных обстоятельств есть основания признать необходимой унификацию правового режима для всего того, что охватывается понятием «строительство». Правовую основу этого унифицированного решения составляют общие положения о подряде, а также специальные нормы параграфа, посвященные строительному подряду, в главе 37 ГК.

При установлении пределов действия параграфа «Строительный подряд» определяющее значение должны иметь общие для всего строительства признаки. Имеется ввиду, что в отличие от промышленности и сельского хозяйства в строительстве конечный продукт неподвижен (издаваемые и подготовленные к вводу в действие объекты производственного и непроизводственного характера всегда связан с землей), индивидуален (даже объекты, построенные по одному  тому же проекту, отличаются дин от другого) и рассчитан на продолжительную эксплуатацию.

Строительство обычно ведется на открытом воздухе, на действующих предприятиях, постоянной сменой рабочего места, продолжается в течение длительного периода и требует на промежуточных стадиях определенного «задела», производится в соответствии с утвержденной технической документацией, при этом предполагается активное и многостороннее участие заказчика на стадиях «предшествующих сдаче готового объекта».

В период существования «законодательства о капитальном строительстве» регламентация данного договора осуществлялась обширным числом актов, принятых на разном уровне.

И в результате сами договоры о капитальном строительстве были в еще большей степени, чем договоры о поставке, стандартизированы, чему способствовало и то, что возможности согласования отдельных условий договора до предела ограничивались императивным характером норм. Есть основания полагать, что в будующем число актов, которые регулируют эти отношения, окажется предельно суженным. В конечном счете, речь должна идти о нормах ГК и относительно небольшом числе изданных в соответствии с ними нормативных. Следует ожидать, что основы строительного законодательства составят главными образом акты публичного права (административного, финансового, государственного), состоящее исключительно из императивных норм. Правомочия соответствующих органов должны иметь четкие границы, систем чтобы были, помимо прочего, надежно защищены те, кто обращался и компетентными органами за получением разрешений (согласий). Гражданско-правовые нормы должны, опираясь на кодекс, развивать в случаях необходимости заложенные в нем принципы. Целесообразно сохранение акта типа правил о договорах подряда на капитальное строительство, большинство в которых будут составлять диспозитивные нормы.

Нормы гражданского права будут, очевидно, резко сокращены, с тем, чтобы горизонтальные отношения, то есть отношения между различными участниками строительного процесса (заказчиком, подрядчиком, проектантом) строились на примерных договорах.

Постановлением Госстроя РФ от 17 мая 1994 утвержден и введен в действие с 10 января 1995 СН и П 10-01-94 «Система нормативных документов в строительстве». Основные положения Указанный акт определяет систему нормативных документов в строительстве как совокупность взаимосвязанных документов, принимаемых компетентными органами исполнительной власти и управления строительством предприятиями и организациями. Эта система должна применяться на всех этапах создания и эксплуатации строительной продукции в целях защиты прав охраняемых законом интересов ее потребителей, общества и государства. Объектами указанной системы служит организационно-методические и общие технические правила и нормы, необходимые для разработки. Производства и применения строительной продукции, объекты градостроительной деятельности и строительная продукция, промышленная продукция, строительные изделия и материалы, инженерное оборудование, средства оснащения строительных организаций и предприятий строй индустрии, а также экономические нормы, с помощью которых определяется эффективность инвестиций, стоимость строительства, материальных и трудовых затрат. СН и П 10-01-94 устанавливает определенную иерархию соответствующих технико-экономических документов. Так, на федеральном уровне издаются СН и Пы РФ, государственные стандарты в области строительства РФ. Свод правил по проектированию и строительству, а также соответствующие руководящие документы указной системы. На уровне субъектов Федерации должны действовать территориальные строительные нормы. Кроме того, в систему входят производственно-отраслевые нормативные документы, а также стандарты общественных объединений.

В регулировании закона от 26 июня 1991 «Об инвестиционной деятельности в РСФСР» различают два вида такой деятельности. Первый рассчитан на то, что пользователем инвестиционного объекта выступает инвестор.

Тогда он от своего имени заключает договор с подрядчиком. При втором виде пользователем объекта является другое лицо, которому объект передает инвестор. В последнем случае заказчиком в подрядном договоре становится будующий пользователь в то же время между инвестором и пользователем заключается специальный договор – об инвестировании.

В новом ГК договора строительного подряда нашла отражение и международная практика использования рассматриваемых договоров. В частности, это проявилось в более широком представлении о «строительстве под ключ». Имеется включение в данный договор среди прочего ранее не укладывавшейся в его рамки обязанности обеспечить эксплуатацию заказчиком объекта в течение согласованного срока после его принятия. Такая обязанность может, к примеру, охватывать набор и обучение персонала, налаживание связей с поставщиками, поиск рынков сбыта и др.

Немаловажный вопрос о лицензировании строительной деятельности регулируется Постановлением Правительства от 24 декабря 1994 № 1418, в котором утверждено Положение о лицензировании строительной деятельности.

В 1992 г. Министерством архитектуры, строительства и жилищно-коммунального хозяйства РФ по согласованию с МинФином было издано Руководство по согласованию договоров подряда на строительство в РФ, которое учитывает все экономические изменения.

1.  2 Понятие и предмет строительного подряда

Договор строительного подряда имеет отличительные особенности, позволяющие выделить его в отдельный вид договора подряда.

Во-первых, предметное действие норм, регулирующих отношения строительного подряда, распространяются на отношения, связанные  с созданием недвижимого имущества. Объектами договора строительного подряда являются объекты недвижимости, как вновь создаваемые, так и подлежащие улучшению, под которыми понимаются неразрывно связанные с землей объекты, созданные человеком для определенных целей и зарегистрированные уполномоченными государственными органами в установленном порядке.

Во-вторых, подрядчик должен обладать специальной правоспособностью, под которой понимается способность своими действиями создавать для себя права и нести обязанности, в тех сферах деятельности, на которые у подрядчика имеется специальное разрешение – лицензия.

В-третьих, предусмотрено специальное обязательство заказчика, создать подрядчику необходимые условия для работы. Это связано, прежде всего, с тем, что обычно собственником либо иным титульным владельцем участка земли или иного объекта, на котором предполагается производство строительных работ, является заказчик.

В-четвертых, предусматривается возможность установления дополнительных обязательств подрядчика тесно связанных с предметом договора подряда, но выполнение, которых, происходит после сдачи результата работы заказчику.

В-пятых, для регулирования отношений, возникающих в связи с заключением и реализацией договора, используется большое количество ведомственных нормативных актов. Следует отметить все более широкое применение в практике строительства рекомендаций международных стандартных договоров, особенно «Условий международного договора» на работы в гражданском строительстве (4-ое изд. 1987 г.). Этот стандартный договор подготовлен Международной федерацией инженеров-консультантов и известен как «договор FIOK».[3]

В-шестых, для строительного подряда в международной практике используются и характерно наличие посредника - специализированной инженерной организации (инженера), осуществляющей надзор за ходом выполнения работ и приемку выполненных подрядчиком работ.

Существенным условием договора является обязательное указание срока выполнения работ. Подрядчик обязуется в установленный срок по заданию заказчика построить определенный объект либо выполнить иные строительные работы. Поэтому договор считается незаключенным, если в нем отсутствует условие о сроке выполнения работ (Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24 января 2000 г., № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»).

Важнейший пункт, который должен содержать любой договор, - это предмет договора. Отсутствие этого пункта или нечеткое определение его в тексте одно из оснований, по которому можно считать договор незаключенным. Причем это не зависит от того, насколько полно будут урегулированы все остальные условия.[4]

Пункт 1 ст. 740 ГК РФ дает определение договору строительного подряда.

Из этого определения видно, что предмет договора – это выполнение работ, которые заканчиваются созданием или обновлением объектов недвижимости.

Во-первых, работы по строительству или реконструкции предприятия, здания, сооружения или иного объекта (п. 2 ст. 740 ГК).

Во-вторых, предметом договора могут быть монтажные, пусконаладочные и иные работы, неразрывно связанные со строящимся объектом договора строительного подряда только в том случае, если они ведутся на строящемся объекте. Если же работы осуществляются на уже эксплуатируемом объекте, то они будут предметом обычного договора подряда или даже основной частью предмета договора купли-продажи. Последнее имеет место, когда в число обязанностей продавца входит запуск, наладка и проверка проданного оборудования.

Прежде всего сторонам нужно уже в тексте самого договора дать характеристику объекта строительства или иных работ. связанных с объектом строительства. В частности, статья договора, посвященная предмету, должна содержать:

·     наименование объекта строительства

·     назначение объекта

·     месторасположение объекта

·    характеристику проектной документации (кем и когда утвержден или будет утвержден проект)

·    перечень монтажных, пусконаладочных и иных работ, неразрывно связанных со строящимся объектом, которые обязан осуществить подрядчик.

Давая характеристику объекта строительства, сторонам следует указать, в каких целях заказчик собирается этот объект использовать. Указание целей строительства объекта может помочь, если возникает спор о качестве работ, эксплуатации объекта.

Предмет договора более подробно излагается в технической документации, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования. Согласно п. 1 ст. 743 ГК, если в договоре строительного подряда отсутствуют иные указания, то предполагается, что подрядчик обязан выполнить работы, указанные в технической документации и в смете.

Техническая документация является неотъемлемой частью договора. Если не в договоре нет указаний на состав и содержание технической документации, такие указания на то, какая из сторон и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию, то это влечет за собой признание договора подряда незаключенным.

Из этого положения есть исключения. Так, рассматривая дело, арбитражный суд определил, что отсутствие утвержденной в установленном порядке технической документации не является безусловным основанием для того, чтобы признать договор незаключенным. В ходе рассмотрения дела суд установил факты.

Подрядчик обратился в суд с иском о возникновении с заказчика неустойки за просрочку оплаты работ.[5] В своих возражениях заказчик опирался на то, что в связи с отсутствием технической документации, определяющей предмет договора, или соглашения о ее предоставлении договор следует считать незаключенным.

Суд отклонил доводы заказчика, так как стороны четко определили предмет договора в самом его тексте, предусмотрев, что обязанностью подрядчика является постройка хозблока из бруса площадью 6x8 м2, и указав договорную цену этих работ. Кроме того, до заключения договора заказчик ознакомления с типовым образцом хозблока, возводимого подрядчиком. А значит, стороны фактически определили предмет договора, несмотря на отсутствие технической документации. Поэтому договор нельзя считать заключенным.

Однако подобное решение арбитражного суда скорее исключение, чем правило. Ведь если нет технической документации сторонам очень трудно доказать, какие именно работы и в каком объеме должны быть произведены (даже если есть хорошо составленная смета).

Подряд представляет собой договор двусторонний, возмездный и консенсуальный. В данном случае исключена ситуация, сложившаяся, например, применительно к дарению, когда в силу ст. 572 ГК стали равно допустимыми как консенсуальный, так и реальный вариант этого договора.

Существует еще одна особенность трехчленной классификации этого договора, если некоторые консенсуальные договора (купля-продажа) иногда исполняются в момент их заключения, то для договора подряда такая возможность исключена, момент заключения сделки и момент выполнения работ обязательно отделены друг от друга более или менее продолжительным промежутком времени. При этом временной разрыв, о котором идет речь, существует по отношению не только к подрядчику, но и к заказчику, поскольку обязанности последнего, отражены в определении, состоят в принятии выполненных на основе и во исполнение договора работ, а также их оплате. Отмеченное несовпадение во времени моментов заключения и исполнения договора сохраняется и при предварительной оплате работ.

1. 3 Стороны в договоре строительного подряда

Заключение договора строительного подряда составляет один из элементов инвестиционной деятельности, участниками которой являются инвесторы - те, кто осуществляет вложение собственных, заемных или привлеченных средств, в форме инвестиций и одновременно обеспечивают их целевое использование. Инвесторы могут сами, от своего имени, выступать в договоре строительного подряда в качестве заказчика. Возможны варианты, когда инвестор уполномочил в силу инвестиционного договора своих представителей. Инвесторам предоставляется возможность передать по контракту в установленном законом порядке принадлежащие им полномочия гражданам, юридическим лицам, государственным и муниципальным органам.

Роль заказчика в договоре строительного подряда может исполнять любой участник гражданского оборота. Специально выделены отношения, связанные с выполнением подрядных работ, которые предназначены для удовлетворения потребностей РФ или субъектов РФ и финансируются за счет средств их бюджета и внебюджетных источников, а также, когда строительные работы направлены на удовлетворение личных потребностей граждан.

Согласно Закону от 25 февраля 1999 г. инвесторами могут быть физические и юридические лица, а также создаваемые на основе договора о совместной деятельности и не имеющие статуса юридического лица объединения юридических лиц, государственные органы и органы местного самоуправления. В этом же Законе идет речь и о возможности выступления в таком качестве иностранных субъектов предпринимательской деятельности, а также определен правовой статус заказчиков. В таком качестве могут выступать уполномоченные на то инвесторами физические и юридические лица, которые осуществляют реализацию инвестиционных проектов. Специально предусмотрено, что они не вмешиваются в предпринимательскую деятельность других субъектов инвестиционной деятельности, если только иное не предусмотрено договором между ними. Заказчики могут быть инвесторами. Если же заказчик не является инвестором, то на период и в пределах полномочий, которые установлены договором с ним, он наделяется правами владения, пользования и распоряжения капитальными вложениями.

Ограничение участия в договорах строительного подряда подрядчиков - физических и юридических лиц, заключивших договор строительного подряда в рамках осуществляемой ими предпринимательской деятельности, выражается в необходимости иметь для соответствующей строительной деятельности лицензию. В Законе от 8 августа 2001 г. "О лицензировании отдельных видов деятельности" в это число включено, в частности, строительство зданий и сооружений I и II уровня ответственности в соответствии с государственным стандартом. Договор строительного подряда с подрядчиком-предпринимателем, не имеющим лицензии, может быть по основаниям, указанным в ст. 173 ГК, оспорен самим подрядчиком, его учредителями или Государственным комитетом по строительству и жилищно-коммунальному комплексу РФ как органом, осуществляющим контроль и надзор за деятельностью строительных организаций. По этой причине Президиум ВАС РФ, имея в виду ст. 173 ГК, отверг среди возражений заказчика, уклонившегося от оплаты работ, ссылку на отсутствие у подрядчика лицензии. В своем обосновании он обратил внимание на то, что заказчик выполненные работы принял.[6]

Международный опыт подтверждает эффективность в определенных случаях, при осуществлении главным образом строительства крупных объектов, привлечения специально фигуры "инженера".[7] Правовому положению "инженера и составляющая одну из новелл Кодекса ст. 749. Речь идет о том, что в соответствии с договором, заключенным с заказчиком, при этом, как особо подчеркнуто, без участия подрядчика, а значит, и не получая его согласия, "инженер"  осуществляет по поручению заказчика, наряду с фактическими, также и определенные юридические действия, выступая в последнем случае от имени заказчика.

Функции "инженера" могут закрепляться в договоре строительного подряда главным образом для определения последствий его действий для заказчиков. В тех случаях, когда речь идет о действиях юридических, в качестве альтернативы специально выданной заказчиком "инженеру" доверенности могут служить полномочия, закрепленные в самом договоре строительного подряда, которыми заказчик наделен от своего имени и которыми он наделяет "инженера". Полномочия, о которых идет речь, включают надзор (контроль) за строительством, дачу обязательных для подрядчика указаний от имени заказчика.

В тех пределах, в каких во взаимоотношениях с подрядчиком "инженер" выступает в качестве представителя, среди других правил к отношениям сторон применяется и норма о возможности и значении последующего одобрения заказчиком действий, совершенных "инженером" сверх имевшихся полномочий (п. 2 ст. 183 ГК). Заслуживает внимания содержащаяся в Международных условиях договора о строительстве 1977 г. рекомендация выделить в договорах ситуации, при которых требуется специальное одобрение заказчика.

Правовое руководство по составлению международных контрактов на строительство промышленных объектов предусматривает и возможность использования фигуры "инженера", функции которого ограничиваются одними консультациями. Правовое руководство все же осторожно относится к оценке действий такого лица, справедливо обращая внимание на то, что если "инженера" нанимает заказчик, то, подрядчик не станет считать соответствующие его предложения беспристрастными.

Руководство по составлению договоров подряда на строительство в РФ предлагало еще ранее использовать сходную с описанной конструкцию. Речь идет о возможности заказчика передавать право управления с его стороны исполнением договора подряда другому юридическому или физическому лицу, которое специализируется на соответствующих работах. Подобное доверенное лицо заказчика могло действовать от его имени и представлять его интересы в течение всего инвестиционного процесса. Специально оговаривалось и на тот случай, что имущественную ответственность перед подрядчиком за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства по договору подряда в любом случае несет заказчик.[8]

Значение включения ст. 749 в ГК состоит в том, что она, во-первых, закрепляет перед заказчиком право обращения к "инженеру", во-вторых, конкретизирует сферу его деятельности, в-третьих, предусматривает обязательное определение его полномочий в подрядном договоре и, в-четвертых, устанавливает ответственность заказчика лишь за те действия, которые совершены "инженером" в рамках указанных полномочий.

2. 1 Содержание договора строительного подряда

Составляющие содержание договора строительного подряда права и обязанности подрядчика и заказчика охватывают самый широкий круг вопросов, в том числе выходящих за рамки, определенные для собственно подряда вообще и строительного подряда в частности.

Один из таких вопросов связан с материально-техническим обеспечением строительства. В настоящее время обязанность предоставлять материалы может быть возложена договором на любую из сторон, ст. 745 ГК исходит из определенной презумпции, которая возлагает материально-техническое обеспечение строительства в полном объеме на подрядчика, одновременно допуская указание в договоре иное, т. е. возложение на заказчика, целиком или частично.

На отношения сторон распространяется ст. 704 ГК в той ее части, в какой на сторону, предоставившую оборудование и материалы, возлагается ответственность не только за их качество, но и за обременение правами третьих лиц.

Заказчик, который предоставил материалы и оборудование ненадлежащего качества и этим создал невозможность их использования без ухудшения качества выполненной работы, должен по требованию подрядчика их заменить.[9] Если заказчик откажется выполнить требование, у подрядчика возникает право, отказаться от договора, и потребовать от заказчика уплаты цены пропорционально выполненной части работ (п. 3 ст. 745 ГК). Указанное право превращается в обязанность подрядчика, поскольку в случае обнаружения ненадлежащего качества результата он может ссылаться на недостатки материалов и оборудования, предоставляемых заказчиком, только при условии, если эти недостатки не могли быть им обнаружены при надлежащей приемке (п. 3 ст. 714 ГК).

Договор строительного подряда должен предусматривать, какая из сторон и в какой срок обязана предоставить техническую документацию. В случае если это должен сделать подрядчик, она подлежит одобрению заказчиком. Помимо обязанности о представлении документации, в договоре устанавливаются ее состав и содержание.

Таким образом, условие, кто и когда обязан передать проектно-сметную документацию относится к числу необходимых, а в силу ст. 432 ГК и существенных условий договора.

Стороны имеют возможность согласовать вопросы, относящиеся к размеру предоставляемого земельного участка, его состоянию и срокам передачи, когда в договоре отсутствует такое соглашение, то вступает в силу норма ГК, в силу которой площадь и состояние земельного участка,  дата его предоставления должны обеспечивать своевременное начало работ, их нормальное ведение и завершение в срок (п. 1 ст. 747).

П. 2 ст. 747 ГК говорит о предоставлении необходимых для осуществления работ зданий и сооружений, обеспечение транспортировки грузов, оборудования и материалов, прибывающих в адрес подрядчика, временной подводки сетей энергоснабжения, водо- и паропровода, одновременно указывается, что эти и все другие услуги заказчик обязан оказывать только в случаях, предусмотренных договором. Отсутствие такого правила означает, что такая обязанность на заказчика не возлагается. Это не исключает возможности подрядчика доказать, что своим бездействием заказчик создал невозможность исполнения обязанностей подрядчиком.

Среди иных, обязательных для заказчика, услуг в договоре нередко выделяют такие, как предоставление вспомогательной рабочей силы, помощь при испытании, которое предшествует сдаче объекта, и др.

В связи с необходимостью для заказчика предоставить определенные услуги возникает вопрос о распределении связанных с этим расходов. Действующее правило (п. 3 ст. 747 ГК), посвященное компенсации расходов, предусматривает возникновение обязанности только в случаях, предусмотренных договором.

Особо выделяется лежащая на обоих контрагентах обязанность осуществлять сотрудничество между собой (ст. 750 ГК). Смысл такого сотрудничества заключается в том, что при обнаружении препятствий к надлежащему исполнению договора подрядчик и заказчик должны в равной мере принимать меры, направленные на устранение таких препятствий.

Заказчику принадлежат широкие права по контролю и надзору за действиями подрядчика. Права включают возможность осуществить проверку хода и качества выполняемой работы, включая соблюдение сроков ее выполнения, качества предоставляемых подрядчиком материалов и правильности их использования.

С контролем и надзором связаны для заказчика не только права, но и обязанности. Обнаружив в ходе контроля и надзора допущенные подрядчиком недостатки, представляющие собой отступления от условий договора, которые могут повлиять на качество, заказчик обязан немедленно информировать о том подрядчика. Не сделав этого, он потеряет право ссылаться в дальнейшем на наличие такого рода недостатков.

Возможность заказчика давать указания подрядчику, основанные на результатах контроля и надзора, ограничены. Они не должны противоречить условиям договора и представлять собой вмешательство в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика. Осуществление контроля и надзора это право заказчика, а не обязанность, по этой причине подрядчик не может ссылаться на то, что заказчик не осуществлял контроля и надзора за его действиями.

Применительно именно к строительному подряду выделены специальные нормы, посвященные сотрудничеству контрагентов (ст. 750 ГК). Имеется в виду возложение на обе стороны генеральной обязанности: принимать все зависящие от них разумные меры по устранению препятствий к надлежащему исполнению договора. Есть основания полагать, что в основе приведенного правила лежат общие для всех участников оборота императивы: действовать разумно и добросовестно. Сторона, которая не исполнила этой своей обязанности, теряет право на возмещение возникших у нее по указанной причине убытков. Соответствующая норма рассчитана на ситуацию, при которой сторона понесла убытки вследствие препятствий, которые контрагент мог и должен был предотвратить. В случае, когда подрядчик несвоевременно выполнил работы, сославшись на непредоставление заказчиком вовремя оборудования, последний может оспорить это возражение, представив доказательства того, что подрядчик мог приобрести оборудование у третьего лица. В подобном споре предметом доказывания будет служить "возможность" принятия соответствующих мер и их "разумность". При этом отсутствуют основания для применения установленной ст. 10 ГК презумпции "разумности". Поэтому и "возможность" и "разумность" мер, которые стоило принять контрагенту (в данном случае - подрядчику), должна доказать сторона, обратившаяся в суд (в данном случае - заказчик). Статья 750 (п. 2) ГК предоставляет тому контрагенту право, который понес расходы в связи с исполнением обязанности принять меры, направленные на предотвращение препятствий, право требовать возмещения соответствующих расходов при условии, если это предусмотрено договором. Приведенное решение не исключает ситуации, при которой потерпевшая сторона может при наличии предусмотренных в ст. 980 ГК оснований заявить требование о возмещении убытков как лицо, действовавшее без поручения в чужом интересе (ст. 984 ГК).

Данная норма о сотрудничестве (ст. 750 ГК) является факультативной, а, следовательно, у сторон есть возможность либо воспроизвести ее в договоре (понесенные для осуществления сотрудничества расходы сторона вправе истребовать от контрагента), либо включить любое иное решение в договоре либо ничего не указывать на этот счет.

Договором могут быть предусмотрены различные способы обеспечения интересов сторон подрядчика – к получению стоимости работ, а заказчика -  и тому, чтобы подрядчик выполнил все работы. Перечисленные в договоре, и особенно те, которые эквивалентны выплаченному авансу.

При заключении договора строительного подряда, учитывая возможность банкротства контрагента, каждая из сторон особенно заинтересована в таких способах обеспечения исполнения его обязательств, которые исключали бы необходимость конкурировать с другими кредиторами контрагента.

Практика подтверждает эффективность для стороны, чьи интересы нуждаются в защите, трех способов обеспечения: имеется ввиду поручительство, безотзывный аккредитив и особенно банковская гарантия. К этому следует добавить применяемое в строго определенных случаях удержание (ст. 712 ГК). Это еще один специфический способ обеспечения. Удержание заказчиком части предназначенной для полного расчета суммы на время до истечения гарантийного срока. Соответствующие средства, могут быть использованы при уклонении подрядчика от исправления недостатков для оплаты услуг третьих лиц, с которыми заключается договор на устранение недостатков вместо подрядчика.

2. 2 Техническая документация и смета

Одним из существенных условий договора является условие о технической документации. Техническая документация представляет собой набор подготовленных в соответствии с требованием закона схем, чертежей, графиков, расчетов и иных документов, необходимых для выполнения подрядных строительных работ. В систему нормативных документов входят строительные нормы и Правила (СН и Пы; ГОСТы в области строительства, свода правил по проектированию).

Ст. 743 ГК РФ установлено, что «подрядная строительная организация обязана осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем работ, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой определяющие цену работ».

С точки зрения законности осуществления строительства и оплаты выполненных строительно-монтажных работ это значит, что все, выполненные подрядной организацией, объемы работ, не обеспечены необходимой проектно-сметной документацией (ПСД) заказчик оплачивать не обязан. Если же работы приняты и оплачены заказчиком, то инвестор вправе не признать произведенные расходы и не возмещать их. Налоговый аспект состоит в том, что суммы прибыли, направленной на финансирование капитальных вложений, не обеспечены ПСД.

Таким образом. Своевременная и правильная разработка проектно-сметной документации служит достижению как минимум, двух основных целей:

·     обеспечение законности начала строительства;

·    определение размеров источников финансирования вложений и их технологической структуре.

Помимо того, что сметная документация является обязательной, наличие данных, определяющих предполагаемый объем и стоимость работ, позволяет с великой степенью точности определить обязанности сторон договора. В случае выявления в ходе строительных работ вносить изменения в договор необязательно достаточно в договоре предусмотреть возможность корректировки плановых данных, а изменения вносить не в договор, а в техническую документацию и смету.

Состав, порядок разработки, согласование и утверждение проектно-сметной документации на строительство предприятий, зданий, сооружений утвержден постановлением Госстроя СССР от 23 декабря 1985 № 293 (СН и П  1.02.85). В настоящее время действуют методические указания по определению стоимости продукции на территории РФ ПСД 81-1.99 принятие и введение в действие с 1 июля 1999 постановлением Госстроя России от 26 апреля 1999, № 31.

Основания положения, регулирующие состав и порядок разработки ПСД включены в Методические указания, учтены последние изменения в правовом регулировании взаимоотношений сторон в договоре строительного подряда, происшедшее в последнее время в связи с переходом к рыночной экономике.

Основанием для определения сметной стоимости строительства служат:[10]

·  проект и рабочая документация, включая чертежи, ведомости объектов строительных работ, спецификация и ведомости на оборудование, основные решения и организации и очередности строительства, принятые в проекте организации строительства, а также пояснительные записки к проектным материалам;

·  действующие сметные нормативы, а также отпускные цены на оборудование, мебель и инвентарь;

·  отдельные. Относящиеся к соответствующей стройке, решения центральных и других органов Гос. управления.

В случае, когда отсутствуют необходимые сметные нормативы в действующей сметно-нормативной базе, а также для специализированных строек (в том числе линейных), в составе проекта могут составляться по произвольной форме индивидуальные сметные нормы.

Вся проектно-сметная документация объединяется в рабочий проект, в котором в соответствии с требованиями задания на проектирование должны выделяться нулевые комплексы, в состав которых включаются объекты основного производственного вспомогательного и обслуживающего назначения, энергетического, транспортного и складского хозяйств, связи, инженерные коммуникации и очистные сооружения, обеспечивающие выпуск продукции в установленном объеме и полную переработку отходов производства.[11]

Рабочий проект (проект) на новое строительство, расширение и реконструкцию действующих предприятий, зданий и сооружений или их очередей должен состоять из следующих разделов:

·     общая пояснительная записка;

·     генеральный план и транспорт;

·     технологическое решение;

·     научная организация труда рабочих и служащих;

·     управление предприятием;

·     строительные решения;

·     организация строительства;

·     охрана окружающей природной среды;

·     жилищно-гражданское строительство;

·     сметная документация;

·     паспорт рабочего проекта.

В состав рабочего проекта рекомендуется включать также рабочую документацию, которая разрабатывается в целом на строительство при его продолжительности до двух лет, при большей продолжительности – на годовой объем строительно-монтажных работ. На отдельные объекты, входящие в состав предприятия и сооружения, со сроками их строительства до одного года рабочая документация разрабатывается  и выдается в целом на эти объекты.

В соответствующих разделах рабочего проекта для определения сметной стоимости проектируемых предприятий, зданий, сооружений или их очередей составляется следующая сметная документация:

·     сводка затрат

·     объектные и локальные сметы

·     сметы на проектные и изыскательные работы

·     объектные и локальные сметные расчеты

Локальные сметы – это первичные сметные документы, составляются на отдельные виды работ, которые определяют в соответствии с рабочим проектом.

Локальные сметные расчеты – в случаях, когда объемы работ и размеры затрат еще окончательно неопределенным и подлежат уточнению.

Объектная смета – это документ, на основе которого формируются цены на строительную продукцию, объединяют в своем составе на объект в целом данные из локальных смет.

Сметные расчеты – документы для определения в целом по стройке лимита средств.

Сводка затрат - это сметный документ, определяющий стоимость строительства предприятия,  здания, сооружений или их очередей в случаях, когда наряду с объектами производственного назначения составляется проектно  - сметная документация на объекты жилищно-гражданского и другого назначения.

Действующее законодательство и нормативные акты Госстроя РФ не предусматривают каких-либо исключений для составления проектно  - сметной документации на строительство объектов с низкой стоимостью или сроками строительства, то есть все перечисленные элементы должны быть в той или иной степени проработаны. Разумеется, если какие-либо работы не проводятся, то локальные или объектные сметы на них не составляются, а в свободном сметном расчете соответствующие строки или графы прочеркиваются. Нумерация глав сводного сметного расчета должна быть единой.[12] Это необходимо для того, чтобы правильно применять положения ведомственных актов Госстроя РФ.

Именно техническая документация является заданием заказчика, в соответствии с которым подрядчик должен выполнить определенную работу. Поэтому в договоре необходимо предусмотреть ситуации, когда заказчик желает изменить техническую документацию, например, дополнить проект.

В этом случае оговаривается, что заказчик вправе вносить изменения в техническую документацию, но при условии: дополнительные работы не должны превышать 10 % общей сметной стоимости работ и менять их характер. Оплачивает такие работы заказчик не на основании сметы, а по дополнительному соглашению. Если объем работ превышает 10 % сметной стоимости или повлек изменение характера работ, заказчик должен с подрядчиком согласовать дополнительную смету.

На практике часто бывает, что подрядчик обнаружил необходимость проведения дополнительных работ, не предусмотренных технической документацией. В таких случаях очень важно определить в договоре порядок действий подрядчика. Если порядок не прописан в договоре, то подрядчик обязан действовать согласно ст. 743 ГК РФ. Обнаружив, что нужно выполнить дополнительные работы, увеличивающие сметную стоимость, он обязан получить согласие заказчика на их проведение. Срок, в течение которого подрядчик ожидает ответа заказчика, составляет 10 дней. Если заказчик не ответил в этот срок, то подрядчик приостанавливает работу, убытки за простой ложатся на заказчика. Если подрядчик не получил согласия заказчика на проведение дополнительных работ, но тем не менее осуществил их, то он не может требовать оплату этих работ, за исключением случая, когда выполнение дополнительных работ без согласия заказчика было связано с предотвращением гибели или повреждения объекта строительства. Существует еще один случай, когда подрядчик имеет право на дополнительную оплату: если речь идет о разумных расходах, понесенных им в связи с установлением или устранением дефектов в технической документации (п. 4 ст. 744). Следует иметь в виду, что закон ставит защиту гражданских прав в зависимости осуществлялись они разумно, разумность действий заказчика гражданских правоотношений предполагается. Следовательно, не подрядчик обязан доказывать разумность своих действий, а заказчик, отказывающийся выплатить соответствующую сумму, должен доказать, что подрядчик действовал «неразумно».

Цена договора является существенным условием договора. Для ее расчета подрядчик должен разработать и предоставить заказчику смету. Отсутствие сметы может повлечь за собой признание договора незаключенным. Этот вывод следует из анализа п. 1 ст. 743 ГК. согласно этому пункту, подрядчик обязан осуществить строительство и связанные с ним работы в соответствии со сметой, определяющей цену работ. А в соответствии с п. 1 ст. 746 ГК РФ заказчик оплачивает работы, которые выполнил подрядчик в размере, предусмотренной сметой. Никаких иных возможностей определения размера оплаты выполненных работ данная статья не предусматривает.

Исключение может быть сделано в том случае, если в договоре стороны подробно согласуют состав работ и их стоимость.

Цена, указанная в договоре, может быть твердой или приблизительной, если в договоре не указано, какая определена цена, то считается, что это твердая цена.

Твердая цена не изменяется в течение всего периода строительства, указывается с конкретным сроком выполнения работ. Разница между этой ценой и фактической стоимостью строительства является доходом застройщика. Поэтому он заинтересован в снижении расходов по строительству, но необходимо соблюдать важные условия: снижение расходов не должно снижать качество работ и материалов. В случае повышения фактической стоимости строительства над твердой ценой подрядчик погашает разницу за счет собственных средств.

Твердая цена может устанавливаться в результате проведения открытых подрядных торгов или в пределах, утвержденных сметой на строительства.[13] Также эта цена может определяться на основе сметы ранее построенного аналогичного объекта с учетом текущего уровня цен, для чего используют коэффициенты пересчета сметной стоимости строительства. Основанием для определения твердой цены обычно является сметная стоимость строительства объекта (работ), рассчитанная в базовом уровне цен (1991 или 1984). А затем она пересчитывается с помощью специальных коэффициентов, которые устанавливают региональные центры по ценообразованию в строительстве.

В соответствии с п. 4 ст. 709 ГК РФ цена работы, выполняемой по договору подряда, может быть приблизительной, требуется лишь специальное указание на это в договоре, иначе цена будет считаться твердой.

Определение приблизительной (открытой) цены содержится в подпункте «б» п. 6 Положения по бухгалтерскому учету «Учет договоров (контрактов) на капитальное строительство» (ПБУ 2/94). Так, приблизительная (открытая) цена означает, что подрядчику возмещается фактическая стоимость строительства, а также выплачивается согласованная договором на строительство прибыль.[14]

Установление в договоре открытой цены выгодно для подрядчика, поскольку, это позволяет ему максимально компенсировать свои затраты, связанны с выполнением договора. Но следует помнить, что согласно п. 5 ст. 709 ГК РФ при существенном превышении приблизительной цены подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика, который может отказаться от договора, при этом заказчик должен уплатить уже выполненную часть работы. Однако это правило распространяется только на случаи, когда цена увеличивается за счет роста физических объемов работ.

2. 3 Риски и их преодоление в договоре строительного подряда

В ГК нормы о распределении рисков между сторонами договора строительного подряда теперь совпадают с теми, которые содержатся в общих положениях о подряде. Следовательно, в ст. 741 ГК предусмотрено, что риск случайной гибели или случайного повреждения объекта строительства, который составляет предмет договора, до момента его приемки заказчиком несет подрядчик. Это означает сохранение за ним права ссылаться лишь на виновные действия заказчика, что само по себе служит достаточным основанием перенесения соответствующих последствий на заказчика. Принципиальное значение имеет все же то, что одна и та же существующая норма, носящая в § 1 гл. 37 ГК диспозитивный характер, применительно к строительному подряду стала императивной.

Распределение рисков между сторонами договора строительного подряда отражено и в п. 2 ст. 741 ГК. Имеется в виду содержащееся в нем решение, которое относится к гибели или повреждению предмета договора вследствие недоброкачественности предоставленного заказчиком материала или оборудования либо исполнения его ошибочных указаний. В соответствующем случае подрядчик приобретает право на оплату всей предусмотренной сметой стоимости работ, но только при условии, если соблюдены требования, установленные в п. 1 ст. 716 ГК. Из этого следует необходимость для подрядчика доказать, что он немедленно предупредил заказчика об обнаруженных им и независящих от него обстоятельствах, которые грозят годности или прочности результата выполненной работы либо создают невозможность ее завершения в срок, и, помимо этого, приостановил работы на время до получения указаний от заказчика. Если подрядчик не предупредит заказчика о перечисленных обстоятельствах либо будет продолжать при наличии этих обстоятельств работу, не дожидаясь истечения предусмотренного договором срока для ответа на претензию (при отсутствии такого срока в договоре - "разумного срока"), или, наконец, в случаях, когда, несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работ, подрядчик будет все-таки их продолжать, подрядчик теряет право при предъявлении им самим требований к заказчику ссылаться на такого рода обстоятельства (см. п. 2 ст. 716 ГК).[15]

Статья 741 ГК оставляет открытым вопрос о последствиях просрочки приемки результата работы заказчиком. Нет особых указаний на этот счет и в ст. 753 ГК, специально посвященной сдаче и приемке работ по договору строительного подряда. Соответственно в указанных случаях должна вступить в силу общая для подряда норма (ст. 720 ГК): при уклонении заказчика от принятия выполненной работы, повлекшем за собой просрочку в ее сдаче, риск случайной гибели изготовленной вещи признается перешедшим к заказчику с момента, когда ее передача должна состояться.[16] При отсутствии решения соответствующего вопроса в ст. 741 ГК следует признать, что на договор строительного подряда распространяется общее правило ст. 705 ГК, по которому риск случайной гибели или случайного повреждения материалов и оборудования несет сторона, которая их предоставила. Обращение к указанной статье Кодекса связано с тем, что предметом строительного подряда могут быть работы, которые представляют собой переустройство существующих цехов и объектов основного, подсобного и обслуживающего назначения без расширения имеющихся зданий и сооружений главного назначения. Речь идет, в частности, о работах, которые связаны с совершенствованием производства и повышением его технико-экономического уровня на основе достижений научно-технического прогресса и осуществляются по комплексному проекту на реконструкцию предприятия в целом в целях увеличения его производственных мощностей, улучшения качества и изменения номенклатуры продукции. В подобных случаях в соответствии со ст. 705 ГК последствия случайной гибели или повреждения реконструируемого объекта должны быть возложены на собственника, в роли которого выступает сам заказчик или третье лицо. Указанное правило также распространяется на материалы и оборудование, но только в том случае, когда они становятся частью объекта.

Во всех ситуациях, при которых решение вопроса о распределении риска в договоре строительного подряда из-за отсутствия прямого указания в ст. 741 ГК возникает необходимость руководствоваться ст. 705 ГК, следует иметь в виду, что последняя, в отличие от ст. 741 ГК, содержит диспозитивные нормы. Поэтому ответ на вопрос о последствиях гибели материалов и оборудования, переданных для проведения работ, должен быть дан только с учетом возможности особого решения в законе, ином правовом акте или договоре. И только в отношении гибели или случайного повреждения самого объекта строительства в силу императивного характера ст. 741 исключается принятие сторонами отличного от предложенного в ней решения.

С распределением риска между сторонами некоторым образом связан и вопрос о моменте возникновения права собственности у заказчика на выстроенные подрядчиком здания и сооружения. Поскольку права на те и другие объекты подлежат государственной регистрации, заказчик должен считаться собственником только с момента ее совершения. Следует особо отметить, что сам по себе вопрос о переходе права собственности может иметь значение применительно не только к переходу риска, но также наложения ареста и обращения взыскания на имущество должника, ответственности его перед третьими лицами и др.[17]

В новых экономических условиях для строительного подряда приобретает особое значение вопрос о страховании различного рода рисков, которые лежат на соответствующей стороне. Указания на этот счет впервые содержались в Примерном договоре (контракте) подряда, приложенном к "Руководству по составлению договоров подряда на строительство в РФ". В этом договоре страхование было включено в обязанности только одного из контрагентов - подрядчика.

Статья 742 ГК допускает принятие на себя стороной по договору соответствующей обязанности - застраховать лежащий на ней риск, заключив для этой цели договор со страховщиком. Страхование, предусмотренное в указанной статье, осуществляется в интересах обеих сторон - той, на которую падает риск, - поскольку при наличии страхового случая она не понесет потерь сверх общей суммы уже выплаченной ею страховой премии, и одновременно ее контрагента, который приобретает реальную гарантию получения страхового возмещения при наступлении обстоятельств, представляющих собой страховой случай. Такого рода гарантия выражается в предположительно высокой платежеспособности страховых компаний, обеспечиваемой различными нормами страхового законодательства.

Страхование в строительном подряде имеет свои временные границы: как таковое оно прекращается вместе с прекращением самого связывающего заказчика с подрядчиком договора, поскольку в указанный момент сторона, на которую возлагается обязанность страхования, утрачивает застрахованный ею интерес. Это дает основания рассматривать соответствующие обязанности как страхование на период строительства.

Страхование может охватывать в силу п. 1 ст. 742 ГК прежде всего риск случайной гибели или случайного повреждения всего используемого в строительстве имущества, включая различного рода материалы. Применительно к материалам для строительства крупных объектов может быть использовано страхование по генеральному полису (ст. 941 ГК).

Другим видом, упомянутым в том же п. 1 ст. 742 ГК, является страхование ответственности за причинение при строительстве вреда жизни, здоровью или имуществу третьих лиц. Оно проводится прежде всего в пользу потенциальных потерпевших и в их интересах.[18] Однако такое страхование может представить особый интерес и для подрядчика как лица, которое призвано нести ответственность в подобных случаях причинения вреда. Помимо этого, суммы выплачиваемых подрядчиком премий, которые связаны с такого рода страхованием, могут быть по условиям подрядного договора включены в общую стоимость строительства.

Страхование не освобождает соответствующую сторону от обязанности принимать необходимые меры для предотвращения наступления страхового случая (п. 2 ст. 742 ГК), а приведенная норма, в частности, связана с возможностью для стороны, в пользу которой осуществлено страхование, взыскать с контрагента сумму убытков, не покрытую страховым возмещением.

В ряде случаев необходимость страхования, связанная со строительным подрядом, возникает непосредственно в силу закона. В качестве примера можно указать на то, что собственник сооружаемого гидротехнического сооружения обязан страховать риски гражданской ответственности по обязательствам, которые возникают вследствие причинения вреда жизни или здоровью физических лиц, а также имуществу физических и юридических лиц в результате аварии гидротехнического сооружения. И осуществлять такое страхование собственник должен на время не только эксплуатации, но и строительства сооружения.

В договоре, в котором предусмотрена необходимость страхования, указываются обычно его виды, страховые риски, страховая сумма, сроки страхования. Характер последствия отсутствия в договорах страхования перечисленных условий, из числа подлежащих согласованию, зависит от характера этих условий.

Имеются в виду прежде всего размеры страховой суммы, которая при страховании объекта обычно равняется цене договора строительного подряда, и застрахованные риски. Указанные наряду с этим "данные, относящиеся к страховщику", призваны подтвердить надежность избранной стороной страховой фирмы. Последствия отсутствия того или иного из числа подлежащих согласованию условий зависят от их характера. Так, если в договоре строительного подряда не предусмотрены страховая сумма, а также застрахованные риски, обязательства стороны перед контрагентом осуществить страхование вообще не возникает (примером может служить включение в договор условия, содержание которого исчерпывается указанием на то, что та или иная их сторона обязуется "осуществить страхование"). Иные последствия влечет за собой отсутствие данных о страховщике. Сторона, на которую возложена обязанность страхования, может заключить тогда договор с любой страховой компанией.

Рассматриваемый вид страхования составляет неотъемлемую часть строительного инвестиционного процесса на всех его стадиях - от разработки технико-экономического обоснования до пуска объекта в эксплуатацию. Объектами страхования служат не противоречащие законодательству имущественные интересы страхователя, связанные с выполнением им строительно-монтажных и других работ при возведении строительных объектов, а также с возмещением вреда, причиненного здоровью или имуществу третьих лиц при производстве этих работ. Страхование строительных работ включает строительные материалы и конструкции, расходы на заработную плату, расходы по перевозке, таможенные сборы и пошлины, а также строительные элементы и материалы, поставленные заказчиком, монтажные работы, оборудование строительной площадки, расходы по расчистке указанной в договоре страхования территории от обломков (остатков) имущества, пострадавшего в результате страхового случая. Дополнительно к перечисленным может быть произведено страхование последствий причинения вреда объектам, которые находятся на строительной площадке или в непосредственной близости от нее, строительным машинам и оборудованию. Строительными рисками, признаются пожары, взрывы, попадание молнии, другие внезапные и иные непредвиденные события.

Вопрос о распределении риска упирается в более общий: в какой момент заказчик становится собственником предмета подряда. На мой взгляд, определение подряда в ГК не как работы,  а как достижение результата работы позволяет сделать вывод, что заказчик приобретает право собственности на изготовляемую вещь только с момента, когда он принял ее от подрядчика. Такое решение вряд ли вызывает сомнение применительно, к бытовому подряду. Имеется ввиду, что до сдачи портным заказанного ему костюма его собственником является подрядчик и соответственно распоряжаться им заказчик может только с момента получения костюма.

Иное дело строительство, помимо сложности отношений следует иметь ввиду, что до принятия ГК здесь явно действовал прямо противоположный принцип. Начиная с 1932 г. он сводится к следующему: возводимое строение собственность заказчика.[19] Прямым следствием этого решения было и распределение риска случайной гибели предмета строительного подряда по началу, прямо противоположному тому, которое содержится теперь в ГК.

В п. 48 Правил о договорах подряда на капитальное строительство,[20] применительно к случаю гибели предмета подряда вследствие стихийного бедствия установленного: «Заказчик обязан уплатить подрядчику стоимость выполненных им до стихийного бедствия работ». Становление новых экономических юридических форм строительства привело к возникновению ряда острых проблем, которые в прежних условиях унифицированной модели подряда на капстроительство либо вовсе не возникали, либо решать сравнительно легко.

Если в силу ст. 219 ГК право собственности на объект недвижимости возникает с момента регистрации, то до сих пор нельзя считать соответствующий объект недвижимостью.[21] Объект строительства, представляет собой имущественный комплекс, выступающий как определенное единство. Право собственности на этот объект у заказчика возникает с момента его приемки у подрядчика, что не взывает сомнений. Трудности вызывает определение субъекты права на объект строительства до его передачи в порядке ст. 753 ГК.

Строительная организация ГСУ «Синтез», получив под застройку земельный участок в с. Шлаковом, заключила договор подряда с АО «Капелс», выступившим в роли заказчика, на строительство 16-квартирного жилого дома. В свою очередь, заказчик имел договор с миграционной службой, по которому он обязался за счет последней обеспечить строительство и передать ей в собственность жилое здание. В связи с тем, что заказчик, приняв очередной этап работ, оплатил их не полностью (используя при этом средства миграционной службы), договор был после длительной переписки расторгнут, а объект остался недостроенным. Подрядчик предъявил в суд иск к АО «Капелс» о взыскании сумм долга за принятые работы, а также расходов по охране объекта после прекращения строительства и в связи с отсутствием средств у ответчика просил обратить взыскание на сам объект застройки. Естественно, что в первую очередь возник вопрос кому принадлежит право собственности на объект. Казалось бы, в любом случае истец в силу ст. 359-360 ГК имеет право на удержание вещи как кредитор против неисправного должника, вплоть до реализации ее в порядке, установленном для залога. Однако совершенно очевидно, что определить принадлежность вещи все же необходимо, во-первых, для правильного указания номинального продавца и распределения налоговых обязательств при продаже, во-вторых, для исполнения требований п. 6 ст. 350 ГК требующих вернуть остаток вырученной при реализации суммы залогодателю (в данном случае собственнику), тем более что стоимость объекта явно превышала сумму долга. Кроме того, ситуация обострялась наличием еще одного кредитора того же должника – миграционной службы. Вопрос о праве на объект строительного подряда в прямой форме законом не решен, содержание нории о подряде не позволяет перейти к однозначному толкованию.[22]

Правило ст. 219 ГК РФ о моменте возникновения права собственности на вновь создаваемую недвижимость с момента ее государственной регистрации, как будто исключая собственность подрядчика (не затрагивая движимого имущества), также не решает всех возникающих вопросов, поскольку «объект строительства» как имеющее определенное единство имущество еще до возможности признания его зданием, сооружением или иной недвижимостью уже вовлекается в гражданский оборот и может служить предметом сделок (залога и других, в том числе ст. 360, 712, 720 (п. 6), 729, 742 ГК РФ). Однако в дальнейшем, говоря о собственности на объект, нужно иметь ввиду норму ст. 219 ГК и помнить, что, поскольку не имеется регистрации, речь может идти не о праве собственности на недвижимое имущество, а о принадлежности полного права на объект строительного подряда, и, прежде всего, право распоряжаться им. Дилемма состоит в следующем: до передачи объекта он может быть либо в собственности подрядчика, либо в собственности заказчика. Следовательно, в момент исполнения подряда (передача заказчику) происходит переход собственности, во втором – это передача только владения.

Давая оценку требованиям заказчика, который отстаивал свое право собственности на часть недостроенного здания (спор возник в связи с продажей здания подрядчиком третьему лицу, которое, в свою очередь достроило здание и продало его четырем юридическим лицам на праве общей собственности), Президиум ВАС РФ указал, что «право собственности на спорное здание возникает с момента передачи подрядчиком заказчику здания по окончании его строительства. Поэтому право собственности на незаверенный объект строительства у истца отсутствовало».[23] Постановление принято с применением норм ст. 95 «Основ ГЗ», которые не содержат принципиальных отличий от норм ст. 703 ГК РФ. Однако, учитывая, что ГК определенно вносит иные положения подряда, нельзя исключить, что выраженная в этом постановлении позиция может быть иной применительно к ГК. То, что определенная линия еще не сложилась можно заключить из Постановления ВАС: в договор подряда был включен пункт, согласно которому в случае нефинансирования объекта заказчиком «его права и доля квартир» передаются другому лицу или подрядчику. Но когда подрядчик до исполнения договора потребовал исполнения этого условия, Президиум ВАС РФ отклонил данное требование, указав, что для принудительной передачи прав от заказчика подрядчику нет законных оснований. Если бы суд твердо стоял на позиции принадлежности объекта подрядчику, то в постановлении это, нашло бы какое-либо отражение, хотя речь шла прежде всего о распоряжении обязательственными правами. Ведь в этом случае «доля квартир» предполагалась бы принадлежащей подрядчику без дополнительных условий, пока не произведена передача готового объекта. Вытекающее отсюда право подрядчика распорядится объектом до его сдачи заказчику по своему усмотрению, в том числе путем отчуждения третьим лицам, имеет столь далеко идущие практические последствия, что сомневаться в актуальности вопроса или оценивать его как имеющий чисто академический интерес, уже невозможно. Однако существуют определенные сомнения, которые все же не позволяют считать проблему исчерпанной.

Во-первых, в силу ст. 705 ГК РФ на подрядчика возложен риск случайной гибели предмета договора до его передачи заказчику. Однако если подрядчик является собственником вещи, нет никакой необходимости специально переносить риск, так как достаточно ст. 211 ГК РФ.

Во-вторых, в соответствии со ст. 729 ГК РФ заказчик вправе требовать передачи ему результата незавершенной работы в случае прекращения договора до исполнения. На чем основано такое требование, если собственником предполагается подрядчик.

В-третьих, непонятно, какой смысл в представлении подрядчику права удержания вещи и особенно права ее реализации по правилам установленным для залога, т. е. для чужой вещи (ст. 712, 360 ГК РФ), если он является ее собственником. Та же логика прослеживается и в норме п. 6 ст. 720 ГК РФ: если заказчик уклоняется от получения вещи, она реализуется, а вырученная сумма за вычетом всех причитающихся подрядчику платежей, вносится на имя заказчика в депозит. Такой порядок применяется только для чужих вещей.

В-четвертых, невозможно обосновать возникновение права собственности у подрядчика ни экономически, ни юридически.

С экономической точки зрения, если с момента заключения договора заказчик обязан оплатить работу, то одновременно возникает у подрядчика право и на оплату работы, и на вещный результат этой работы именно очевидного основания.

В юридическом отношении непонятно, по какому основанию собственником становится подрядчик. Вообще говоря, если отвлечься от разбора вариантов, когда материал передан той или иной из сторон договора, не способного в принципе изменить суть проблемы, то основанием для возникновения права собственности должно быть признано изготовление (производство) вещи (ст. 218 ГК РФ). И здесь есть решающее обстоятельство: в силу указанной нормы изготовление вещи лишь тогда порождает право собственности для изготовителя, когда она создана последним для себя.

Суть, специфика подряда, выделяющего его из числа других договоров, состоит как раз в том, что вещь создается для другого. Следовательно, основание п. 1 ст. 218 ГК РФ не имеет силы к подрядчику и, напротив, применимо к заказчику (подобно тому, как передача вещи комиссионеру непосредственно порождает право собственности у комитента, поскольку комиссионер действует в чужих интересах).

Если это так, и подрядчик не может быть собственником вещи, необходимо определить характер права подрядчика на вещь до ее передачи.

Например, возложение на заказчика затрат на консервацию строительства без вины заказчика (ст. 752 ГК РФ) позволяет сделать вывод, что объект создается для заказчика. Из этого вытекает, что заказчик наряду с подрядчиком, имеет право виндикации объекта против третьих лиц, уместность чего едва ли можно оспорить. В то же время попытки заказчика завладеть объектом в обход законного порядка дают и подрядчику право на защиту заказчика на основании ст. 305 ГК РФ (такого рода споры в практике). Владение подрядчика, усиленное правом удержания и правом реализации объекта как залога, не приобретает характера вещного права и остается правом обязательственным. Соответственно мы должны признать, что подрядчик не имеет права распоряжаться объектом строительства как своей собственностью. Наличие такого права признается за заказчиком. При распоряжении недостроенным объектом заказчик, таким образом, не передает владения (а без прекращения подряда это и невозможно, т. к. владение подрядчика защищено титулом), имея ввиду, что вместе с прочими правами приобретатель получает право требовать передачи ему вещи в соответствии либо со ст. 703, 720 ГК (при завершении работ), либо со ст. 729 ГК РФ (если договор прекращен досрочно). При этом момент возникновения права собственности у приобретателя определяется по правилам ст. 223 ГК РФ.

Подрядчик не вправе распорядиться объектом строительства как своим, а имеет на него лишь право владения, защищаемое как полноценное титульное владение против третьих лиц, в том числе против заказчика, если последний без оснований пытается завладеть незавершенным строительством.  С этой точки зрения, можно вполне согласиться.

2. 4 Исполнение договора строительного подряда и ответственность сторон по договору

Применительно к строительному подряду Кодекс (ст. 753) подробно регулирует два связанных между собой действия: сдачу результата работ подрядчиком и приемку работ заказчиком. Возникающие по этому поводу обязанности сторон носят многообразный характер. Прежде всего, установлена необходимость для заказчика немедленно после получения сообщения подрядчика о готовности к сдаче результата работы или соответствующего ее этапа приступить к приемке. И, если теперь приемка результата работ задержится по вине заказчика, отвечать за это придется ему, подрядчик освобождается от ответственности за возникшую по причинам, зависящим от заказчика, просрочку в сдаче работ.

Организация приемки результата работ составляет обязанность заказчика. Исполнить ее он должен за свой счет. К участию в приемке необходимо привлечь в случаях, когда об этом существуют прямые указания в законе или в ином правовом акте, представителей государственных органов или органов местного самоуправления. Имеются в виду главным образом органы, в компетенцию которых входит контроль за соответствующими работами.

Особо выделены последствия принятия отдельного этапа работ. Имеется в виду, что с указанного момента риск случайной гибели или повреждения результата работ переходит на заказчика. Следовательно, подрядчик будет нести в подобных случаях ответственность только при условии, если доказана его в том вина.

Законом или договором может быть предусмотрена либо из характера работ вытекать необходимость предварительных испытаний результата выполненных работ. В подобных случаях приемка работ допускается только при условии, если результат испытаний окажется положительным.

Заказчику предоставлено право отказаться от приемки результата работ, если будут обнаружены такие недостатки, которые исключают возможность использования его для цели, указанной в договоре.

Следует отметить, что если "Общие положения о подряде" ограничиваются указанием на обязанность заказчика принимать результат работ в установленные договором сроки, то при строительном подряде речь идет о необходимости приступить к приемке немедленно после получения сообщения подрядчика о готовности результата работ к сдаче. С учетом большой сложности приемки строительных работ оговорена обязанность именно заказчика организовать и осуществлять приемку их результата. При этом стороны не лишены права решить вопрос об организации работ и по-иному.

Сдача и приемка результата работ оформляются актом, который должны подписать оба контрагента. Однако возможна ситуация, при которой одна из сторон отказывается от этого. Тогда акт подписывается только ее контрагентом.[24] Следует особо подчеркнуть, что ГК (п. 3 ст. 753) изменил отношение к актам, составленным при исполнении договора. Теперь требование обязательного подписания акта обеими сторонами смягчено. Прежде всего, при определенных условиях за стороной-заказчиком в соответствующих случаях может быть вообще признано право отказаться от подписания акта. Кроме того, Кодекс считает односторонний акт имеющим юридическую силу во всех случаях, если только суд, которому придется рассматривать спор, признает мотивы отказа стороны от подписания акта необоснованными.

Принятие работы возможно как после полного ее завершения, так и по окончании отдельных этапов. Последствия принятия отдельных этапов выделены особо. Имеется в виду, что с указанного момента риск случайной гибели или повреждения результата работ переходит на заказчика. Следовательно, подрядчик будет нести в подобных случаях ответственность только при условии доказанной вины.

Специально предусмотрены основания, по которым заказчик вправе уклониться от приемки: если обнаруженные недостатки, исключающие возможность использовать результат работы для цели, которая указана в договоре, и к тому же ни подрядчик, ни сам заказчик устранить недостатки не могут.

Особые требования на этот счет могут содержаться и в специальных актах. Временные правила (объекты связи в РФ) предусматривали, что объекты, могут быть приняты в эксплуатацию лишь в случае, когда имеются положительные заключения надзорных организаций, устранены недоделки и на установленном оборудовании возможен выпуск продукции (оказание услуг) в соответствии с утвержденным проектом.

В ГК (ст. 752) предусмотрены основания и последствия консервации строительства. Консервация может быть вызвана любой причиной, которая не зависит от сторон (различного рода стихийные бедствия, невыделение инвестиций и др.). Во всех таких случаях по решению одной из сторон работы могут быть приостановлены, а объект строительства законсервирован. Норма, посвященная последствиям консервации, носит императивный характер. Она возлагает на заказчика обязанность оплатить подрядчику в полном объеме выполненные до момента консервации работы, а также возместит расходы, которые вызваны необходимостью прекращения работ и консервации строительства, с одновременным зачетом выгод, полученных вследствие прекращения работ. Консервация обычно оформляется специальным соглашением сторон. При этом может оказаться целесообразным, среди прочего, закрепить обязанность подрядчика после отмены консервации возобновить договор на прежних или иных условиях. Такая возможность имеется у сторон, поскольку ГК, в отличие от Правил о договорах подряда на капитальное строительство 1986 г., не содержит нормы, которая связывала бы консервацию с прекращением договорных отношений.

Консервация объекта строительства может вызваться как решениями компетентных государственных органов, например, при нарушении требований экологической безопасности, так и невозможности продолжить строительство по другим причинам, в том числе – вследствие отсутствия финансирования.

Предусматривается, что при консервации ее последствия несет заказчик, который должен возместить расходы подрядчика, вызванные консервацией.

В договоре строительного подряда должен предусматриваться порядок прекращения договора в случаях консервации: письменное уведомление о консервации, порядок расчетов за выполнение работы, составление соответствующего акта.

Все то, о чем шла речь в отношении консервации объекта, распространяется и на случаи консервации его частей.

Закон от 25 февраля 1999 (ст. 18) предусмотрен, что порядок возмещения убытков субъектами инвестиционной деятельности, которая осуществляется в форме капитальных вложений, определяется как законодательством РФ, так и заключенными договорами (государственными контрактами).

Для договора строительного подряда вопрос об ответственности сторон, как мне кажется, наиболее актуален. Ведь в случае постройки здания с существенными недостатками их устранение достаточно затруднительно, требует больших дополнительных расходов, не говоря уже о случаях, когда здание оказывается вообще не пригодным к эксплуатации. Вот почему ГК (ст. 754) усилил требования к качеству строительных работ выполняемых подрядчиком. Общая ссылка на необходимость надлежащего исполнения им договора заменена конкретными указаниями относительно того, что признается нарушением договора по качеству и какое последствие это влечет за собой для подрядчика. Он несет ответственность за допущенные отступления от требований, которые содержатся в технической документации. Таким же образом конкретизированы случаи ответственности за нарушение условий о качестве в договорах, направленных на обновление, перестройку, реставрацию или иную реконструкцию зданий или сооружений: подрядчик отвечает за снижение и потерю их прочности, устойчивости, а также надежности.

Конкретные санкции, стимулирующие надлежащее исполнение обязательств подрядчиком и обеспечивающие имущественные интересы заказчика при несоблюдении подрядчиком требований по качеству, в главе 37 не установлены. В этих случаях применяются общие правила договора подряда – ст. 723 ГК, в соответствии с которой, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлением от договора подряда, ухудшившим результат работы, их с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре назначения либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено в договоре иди законе, по своему выбору потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок либо соразмерного уменьшения установленной за работу цены, либо возмещения своих расходов, устранение недостатков. Кроме того, в договоре могут быть предусмотрены условия об уплате неустойки при выявлении декретов строительных работ и несвоевременном их устранении.

Подрядчик освобождается от ответственности за допущенные без согласия заказчика мелкие отступления от технической документации. Подрядчик (не получивший согласия заказчика) должен доказать, что они не повлияли на качество объекта. Отступления, не относящиеся к категории мелких, влекут за собой ответственность подрядчика, даже если они и не повлияли на качество объекта строительства.[25]

Ст. 750 говорит, что на отношения по строительному подряду распространяются правила о сроках обнаружения ненадлежащего качества результата строительных работ, включенного в общее положение о подряде. Исключение составляет следующее: при строительном подряде предельный срок обнаружения недостатков равен не двум, а пяти годам.

Некоторые особенности существуют и в отношении гарантии качества результата работы. Прежде всего, это относится к его предмету. При строительном подряде гарантируется достижение объекта строительства указанных в технической документации показателей и  возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором на протяжении гарантийного срока. Другая особенность состоит в допустимости удлинения гарантийных сроков, предусмотренных законом. Конкретизированы ситуации, при которых подрядчик может освобождаться от ответственности за обнаруженные в пределах гарантийного срока недостатки. Он должен доказать, что недостатки произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной эксплуатации или неверных инструкций по ее эксплуатации, либо ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или третьими лицами. При этом редакция п. 2 ст. 755 ГК дает основания полагать, что указанный перечень является исчерпывающим. Следует иметь ввиду, что на время, в течении которого заказчик мог эксплуатировать объект, гарантийный срок приостанавливается. Принятый в некоторых странах порядок, при котором с момента ремонта гарантийный срок течет заново в нашем законодательстве о строительстве непредусмотрен.[26] Наконец, надо отметить обязанность заказчика в разумный срок сообщить об обнаруженных недостатках.

Одну из новел составляет предоставление заказчику права требовать от подрядчика устранения недостатков, возникших не по вине заказчика. При этом предполагается, что устранение недостатков, возникших не по вине заказчика, происходит за счет заказчика. Таким образом, налицо случай, когда соответствующая сторона может требовать от подрядчика заключения договора в обязательном порядке, установленном в ст. 445 ГК. Вместе с тем ГК вводит ограниченный круг случаев, при которых подрядчик может быть освобожден от необходимости заключить договор на устранение недостатков, если устранение не связано непосредственно с предметом договора или не может быть осуществлено подрядчиком по независящим от него причин.

Министерство строительства РФ Приказом от 6 декабря 1994 утвердило положение о порядке расследования причин аварий зданий и сооружений, их частей и механизмов. Им предусмотрена обязанность проведения расследований аварий на всех отнесенных к 1-ому и 2-ому классам по степени ответственности зданиях и сооружениях, кроме специальных указанных в самом Положении.[27] Для проведения аналогичных расследований применительно к зданиям и 3-его класса необходимо решение территориального органа исполнительной власти, министерств и ведомств РФ. Положение определяет понятие аварии, расследование причин аварии, формирование комиссий.

При осуществлении строительства необходимо наблюдать требования закона и иных НПА об охране окружающей среды и безопасности строительных работ (ст. 751 ГК). Указанная обязанность возлагается на подрядчика, а значит ответственность за ее нарушение подает на него. Следует иметь ввиду и действие ст. 1095, которая устанавливает, что в случае, когда вред причинен жизни, здоровью и имуществу гражданина либо имуществу юридического лица отвечает перед потерпевшим тот кто выполнял работу, а не тот, в чьих интересах осуществлялись действия. Ответственность, о которой идет речь, относится к повышенной, имеется ввиду что она наступает независимо от вины подрядчика. А поэтому для возмещения вреда достаточно доказать что действия были неправомерными.[28] Речь идет о запрещении подрядчику использовать материалы и оборудование, предоставленные заказчиком или выполнять его указания, которые могут привести к нарушению обязательных требований, относящихся к охране окружающей среды и безопасности строительных работ.

Наряду с общей нормой, закрепляющей обязанности подрядчика, связанные с обеспечением безопасности строительных работ, действуют и правила специальные, относящиеся к определенным объектам. ФЗ «О безопасности гидротехнических сооружений» предусматривает необходимость для собственника  гидротехнического сооружения и эксплуатирующей организации обеспечить соблюдение норм и правил безопасности гидротехнических сооружений при их строительстве, вводе в эксплуатацию, ремонте, реконструкции, консервации, выводе из эксплуатации и ликвидации. На стадии проектирования, строительства, ввода в эксплуатацию и др. должна быть составлена декларация безопасности, содержащая сведения о соответствии гидротехнического сооружения требованиям безопасности. Декларация подлежит утверждению в органах надзора за безопасностью гидротехнических сооружений. Только после этого выдается разрешение на строительство. При этом сама декларация подлежит государственной регистрации и экспертизе.

Объединение в одной статье ГК норм, посвященных охране окружающей среды и безопасности строительных работ, объясняется отчасти тем, что в обоих случаях речь идет об ответственности в виде возмещения причиненного противоправными действиями вреда, т. е. о деликтах.

Наряду с гражданской ответственностью в ряде случаев ненадлежащее качество строительства может влечь за собой и ответственность административную. Различные ее основания предусмотрены, например, в п. 2 ст. 66 Градостроительного кодекса. В общем плане указанная ответственность установлена Кодексом об административных правонарушениях. Имеются ввиду такие основания административной по природе ответственности, как нарушение требования нормативных документов в области строительства (ст. 9. 4), нарушение установленного подряда строительства объектов, приемки, ввода их в эксплуатацию (9. 5) ввод в эксплуатацию топливо и энергопотребляющих объектов без разрешения органов, осуществляющих государственный контроль на указанных объектах (ст. 9. 9).

Ст. 216 Уголовного кодекса содержит общее правило об ответственности за нарушение правил безопасности при ведении строительных работ, если это повлекло по неосторожности причинение тяжкого или средней тяжести вреда здоровью, смерти человека или иные тяжкие последствия.

Еще на стадии заключения договора строительного подряда следует учесть, что он относится к наиболее мощным видам договоров, так как охватывает широкий круг вопросов, таких как поставка материалов; установка технического оборудования, условия и график сдачи и оплаты различных этапов работы, устранение недостатков обнаруженных после сдачи объекта.

Обязательным приложением к договору должна являться утверждения проектно-сметная документация.

Взаимоотношения участников договора строительного подряда регулируются различными нормативными актами, от международных конвенций до постановлений министерств и ведомств.

ГК не дает исчерпывающего перечня субъектов договора, вступает в противоречия в форме терминологии с законом «Об инвестиционной деятельности», по-разному трактует различные понятия. Данные противоречия нередко затрудняют практическое применение отдельных видов договоров.

При ведении сложных строительных работ субъектами договора может быть приглашен на договорной основе, инженер или специализированная организация. Смысл привлечения инженера заключается в том, что заказчик не обладает специальными знаниями, но желает получить объект надлежащего качества.

К особенностям можно отнести наличие в договоре положений об условиях сдачи и приемки выполненных строительных работ или объекта строительства, если речь идет о строительстве «под ключ». Это требование закрепляется только письменно путем подписания сторонами актов установленных форм. Кроме того, юридически значимыми для сторон являются сроки начала и окончания строительства.

Особенности, свойственные договору строительного подряда, обуславливают его функциональную направленность. Прежде всего это фондосоздающая, инвестиционная, социальная, стабилизирующая функции.

В соответствии с законодательством РФ инвестиционную деятельность в рамках договора строительного подряда могут осуществлять как физические, так и юридические иностранные лица. Это позволяет развивать экономику строительной отрасли на основе негосударственных инвестиций, а также предоставляет заказчику возможность выбора инвестора.

Социальная функция строительного подряда заключается в увеличении рабочих мест, связанных с выполнением строительных заказов, что позволяет снизить уровень безработицы. Кроме того, жилищное строительство по договорам строительного подряда в значительной мере способствует решению жилищного вопроса.

Стабилизирующая функция обусловлена тем, что объекты законченного строительства служат длительное время, не требуя значительных средств для поддержания их в состоянии, пригодном к использованию. Между тем в изготовлении строительной продукции косвенно или непосредственно принимают участие более 70 отраслей экономики.

В частности регулирование договора ГК содержит как обязательные, так и не обязательные, т.е. нормы, используемые применительно к конкретным ситуациям, с помощью которых учитывается специфика и все особенности конкретного объекта строительства.

Содержание договора строительного подряда может зависеть от масштабов стройки, желаний сторон, состава субъектов договора и их юридической подготовки. Из этого можно сделать вывод, что нет формы договора строительного подряда «на все случаи», и практически всегда существует необходимость формирования структуры договора, исхода из конкретных обстоятельств.

При любом сочетании субъектов главным в процессе строительства является заказчик. Данное утверждение основано на том, что именно он инициирует строительство; определяет условия работы подрядных организаций; отвечает за разработку проектно-сметной документации; предоставляет земельный участок; является потребителем законченного объекта строительства.

Деятельность подрядных строительных организаций может быть генподрядной и субподрядной. При этом следует иметь в виду, что генподрядная строительная организация может не проводить никаких строительных работ, а содержание ее деятельности сводится к посредничеству: сбору и анализу экономической, управленческой и другой информации, связанной со строительством; организации, обеспечению ведения работ и руководству процессом строительства.

Как показывает практика, важнейшее значение имеют условия, закрепленные договором, касающиеся сдачи и приемки строительных работ. Это связано с тем, что в зависимости от момента сдачи и приемки работ и подписания соответствующих актов переходит право собственности на объект или его часть от подрядчика к заказчику.

Момент перехода права собственности на объект строительства влияет, в частности, на определение ответственности за сохранность объекта или его части; выявления налоговой базы; момент начала гарантийного срока качества; срок исковой давности; возникновение кредиторской задолженности заказчика.

Выполненные подрядчиком работы оплачиваются заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором. Из этого следует, что субъекты договора строительного подряда могут применять те сроки, варианты, формы оплаты работ относительно которых они достигли соглашения. Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненных строительных работ или отдельных их этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику договорную цену после окончательной сдачи результатов работ при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно. Из текста ст. 735 ГК РФ невозможно определить, когда именно заказчик должен оплатить выполненные работы подрядчику. Формулировка «после окончательной сдачи результатов работ»  не устанавливает конкретного срока. Из этого следует вывод о том, что вопросы, связанные с условиями и сроками оплаты, следует проработать на стадии заключения договора. Кроме того, важно указать в договоре форму оплаты работ. Субъектами строительного подряда могут быть предусмотрены любые формы и порядок оплаты стоимости строительных работ, не запрещенные законодательством РФ.

Если договором строительного подряда прямо не запрещено выполнение отдельных работ или всего объема третьей стороной, генподрядная организация может привлекать подрядную, а подрядная субподрядную, субподрядная – субсубподрядную организацию. По такому принципу могут образоваться довольно сложные хозяйственные отношения участников процесса строительства. В связи с этим систему договорных отношений, связанных с осуществлением капитального строительства, необходимо рассматривать как сложную комбинацию договора строительного подряда между рядом хозяйствующих субъектов.

Итак, в данной работе были рассмотрены основные вопросы, касающиеся договора строительного подряда. В процессе работы были изучены основные нормативные документы, судебная практика и материалы периодических изданий за последние 5 лет.

В целом, можно констатировать то обстоятельство, что отношения между сторонами в процессе исполнения договора строительного подряда достаточно сложные. Я считаю, что поскольку споры, вытекающие из данного вида, возникают очень часто, то нужны квалифицированные юристы для правильного и грамотного заключения договоров и отстаивания в суде интересов одного из контрагентов. Поэтому детальное изучение как теоретических, так и практических моментов, связанных с договором строительного подряда представляется перспективным направлением деятельности.

I Нормативные акты

1. Венская конвенция о международных договорах купли-продажи 1980. М.: 1985.

2. Конституция РФ. 1993.

3. Гражданский кодекс РФ. 1996.

4. Градостроительный кодекс РФ от 7 мая 1998.

5. Основы гражданского законодательства СССР и республик от 31 мая 1991.

6. Закон РСФСР от 26 июня 1991 «Об инвестиционной деятельности в РСФСР».

7. ФЗ от 21 июля 1991 «О безопасности гидротехнических сооружений».

8. ФЗ от 23 ноября 1995 «Об экологической экспертизе».

9. Постановление Правительства РФ от 25 мая 1996 «Об утверждении Положения о лицензировании строительной деятельности».

10. Строительные нормы и правила СН и П 10-01-94 «Система нормативных документов в строительстве. Основные положения».

11. Приказ Минстроя РФ от 6 декабря 1994 «О порядке расследования причин аварий зданий и сооружений на территории РФ».

II Судебная практика

1. Вестник ВАС РФ 1996, № 9.

2. Вестник ВАС РФ 1996, № 11.

3. Вестник ВАС РФ 1998, № 7.

4. Вестник ВАС РФ 1999, № 4.

5. Вестник ВАС РФ 2001, № 10.

6. Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24 января 2000 г., № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда».

7. Решение Арбитражного суда Рязанской области от 14 мая 1999, № А54-7 34999-217.

8. Определение Рязанского областного суда от 29 января 2003, № 33-118-03.

III Юридическая литература

1. Витрянский В. В. «Договор купли-продажи и его виды». М.: 1999.

2. Чижова А. С. «Учет в строительстве» № 1, 2001.

3. Иоффе О. С. «Советское гражданское право». М.: 1961.

4. Барышев М. И. «Правовые вопросы капитального строительства в СССР». М.: 1958.

5. Кузнецова Н. Г. «Подрядные договоры в инвестиционной деятельности в строительстве». Киев, 1993.

6. Завидов Б. А. «Общие положения о подряде» // «Российская юстиция» 1996, № 11.

7. Виговский Е. В. «Финансовая газета» // Региональный выпуск № 12, март 2002.

8. Воинов В. Р. «Вложение во внебюджетные активы» // «Консультант бухгалтера», № 3, 2001.

9. Юрасов М. В. «Учет в строительстве» // «Главбух», № 3, III квартал 2001.

10. Середенин И. В. «Главбух» № 18, 2000.

11. Завидов Б. А. «Договорное право». М.: 1997.

12. Скловский К.И. «Собственность в гражданском праве». М.: 1999.

13. Коваленко Н. И. «Законодательство о капитальном строительстве при переходе к рынку». М.: 1995.

14. Сергеев А. П., Толстой Н. К. «Гражданское право». М.: 1997.

15. Скловский К.И. «Право на объект строительства» // «Законодательство», 1997, № 3.

16. Скловский К.И. «Квалификация отношений по застройке и право на объект строительства в судебной практике» // «Хозяйство и право», 1997, № 10.

17. Ерпылсева Н.Ю. «Международное частное право».

18. Брагинский М. И. «Совершенствование законодательства о капитальном строительстве». М.: 1982.

[1] Витрянский В. В. «Договор купли-продажи и его отдельные виды». М.: 1999.

[2] Комментарий к части II  ГК для предпринимателей. М., 1996.

[3] Чижова А. С. «Учет в строительстве» // «Главбух» № 1, 2001.

[4] Иоффе О. С. «Советское гражданское право». М.: 1961.

[5] Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1998, № 7.

[6] Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2000, № 3.

[7] Венская Конвенция о международных договорах купли-продажи 1980. М., 1985.

[8] Кузнецова Н. Г. «Подрядные договоры в инвестиционной деятельности в строительстве». Киев, 1999.

[9] Завидов Б. А. «Общие положения о подряде» // «Российская юстиция». 1996, № 11.

[10] Виговский Е. В. «Финансовая газета. Региональный выпуск». № 12, март 2002.

[11] Воинов В. Р. «Вложение во внеоборотные активы » // «Консультант бухгалтера», № 3, 2001.

[12] Градостроительный кодекс РФ от 7 мая 1998.

[13] Юрасов М. В. «Учет в строительстве» // «Главбух», № 3, III квартал 2001.

[14] Середенин И. В. «Главбух» № 18, 2000.

[15] Завидов Б. «Договорное право». М., 1997.

[16] Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2000, № 9.

[17] Скловский К. И. «Собственность в гражданском праве». М.: 1999.

[18] Коваленко Н. И. «Законодательство о капитальном строительстве при переходе к риску». М.: 1995.

[19] Постановление ВЦИК и СНК РСФСР от 12 августа 1932 «О предоставлении учредителями, предприятиям и организациям общественного сектора земельных участков для строительства на праве бессрочного пользования». – СУ РСФСР,1932. № 62. Ст. 295.

[20] Постановление Совета Министров СССР от 24 декабря 1969. СП СССР, 1970, № 2. С. 11.

[21] Комментарий части первой ГК РФ для предпринимателей. – М.: Фонд «Правовая культура», Редакция журнала «Хозяйство и право», 1995. С. 241.

[22] Скловский К. И. «Право на объект строительства». // «Законодательство», 1997. № 3. С. 20.

[23] Вестник ВАС РФ. 1996. № 9. С. 81.

[24] Завидов Б. «Общие положения о подряде» // «Российская юстиция», 1996, .№ 11.

[25] Скловский К.И. «Квалификация отношений по застройке и право на объект строительства в судебной практике» // «Хозяйство и право», 1997, № 10.

[26] Международное частное право: Сборник нормативных материалов и документов / Н. Ю. Ерпылсева.

[27] Приказ Минстроя РФ от 6 декабря 1994, № 17-48. «О порядке расследования причин аварий зданий и сооружений на территории РФ».

[28] Брагинский М. И. «Совершенствование законодательства о капитальном строительстве». М.: 1982.